Dictamen del fiscal sobre el planteo del Grupo Clarin

EXPTE. N° 119/2.010 – “GRUPO CLARÍN Y OTROS c/ PEN s/ ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA”.

Juzgado n° 1

Secretaría n° 2

Señor Juez:

                           1.- Vienen las actuaciones a esta Fiscalía a raíz del planteo de inconstitucionalidad de los arts. 41, 45, 48, segundo párrafo, y 161 y concordantes de la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual (en adelante LSCA) (ver fs. 3076, 3176 y escrito de demanda de fs. 63/87).

                           2.- En las presentes actuaciones se presentan, por medio de letrado apoderado, el “Grupo Clarín S.A.”, “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A.”, “Cablevisión S.A.”, “Multicanal S.A.”, “Radio Mitre S.A.” y “Teledigital Cable S.A.”, a fin de promover “acción de inconstitucionalidad” contra el Poder Ejecutivo Nacional-Jefatura de Gabinete del Gobierno Nacional, para que se declare la inconstitucionalidad de las normas indicadas en el párrafo anterior, y su inaplicabilidad respecto a las licencias y señales de las que eran titulares los accionantes al momento de promulgarse la LSCA.

                           Sostienen que el artículo 41 de la LSCA, en cuanto establece la intransferibilidad de licencias de servicios de comunicación audiovisual, resulta contrario a la libertad de comercio y afecta el derecho de propiedad, al restringir sin fundamento alguno la libre disponibilidad de acciones o cuotas partes de sociedades titulares de licencias así como la transferencia de la licencia misma (ver fs. 65, segundo párrafo).

                           Alegan que el artículo 45 de la LSCA establece un régimen de multiplicidad de licencias “que desbarata la sustentabilidad operativa y económica de la empresa y en consecuencia afecta directamente su independencia y sus libertades de prensa y expresión” (ver fs. 65, tercer párrafo).

                           En relación a las limitaciones que establece la norma en el orden nacional (artículo 45 de la LSCA, apartado 1), manifiestan los siguientes argumentos en relación a sus tres incisos, los cuales se exponen resumidos a continuación:

Inciso a): Los operadores de TV por cable, en su mayoría empresas nacionales, enfrentan una situación de desventaja competitiva frente al único operador de TV satelital de propiedad extranjera, por cuanto la TV satelital puede brindar el servicio con una sola licencia de alcance nacional mientras que la TV por cable requiere de múltiples licencias locales para proveer los mismos servicios. De tal modo y sin justificación económica ni técnica se generan costos de operación diferenciados afectando el equilibrio competitivo de la industria, en desmedro de los operadores de cable.

                           Tal limitación atenta contra la libertad de expresión al otorgar un disímil tratamiento a los operadores de TV por cable privados respecto de las empresas del Estado que brinden servicios de comunicación audiovisual.

Inciso b): Habida cuenta de que la TV por cable o las señales de TV paga no utilizan espectro radioeléctrico para brindar el servicio audiovisual, no existe justificación alguna para incluir a las señales de televisión paga en la LSCA, con base en argumentos de limitación del espectro radioeléctrico. Sólo se ocasionan costos de transacción evitables con el consecuente impacto negativo sobre las firmas afectadas y los consumidores.

                           La limitación que se aplica a los contenidos –respecto de la cual no se han encontrado antecedentes de relevancia en la legislación internacional, según aducen- es una medida claramente distorsiva, que afecta negativamente su derecho la propiedad y la libertad de expresión, sin que ello acarree beneficio alguno.

Inciso c): Esta limitación a la cantidad de licencias carece de justificación económica, y restringe el aprovechamiento de las economías de escala y densidad, que son inherentes a la industria de la TV. Ésta no utiliza espectro radioeléctrico, y por lo tanto no existe motivo alguno que justifique la regulación en cuestión, con afectación del art. 32 de la Constitución Nacional.

                           Este límite genera varios efectos adversos sobre la industria de medios y sobre el desarrollo y despliegue de la banda ancha, a saber: puede generar incentivos para que ciertos operadores de TV por cable se repartan los mercados y limiten la competencia en zonas comunes; las empresas al ver limitado su crecimiento no tendrán incentivos para reducir sus precios o mejorar su oferta de canales y servicios con el objeto de atraer más clientes; se afectará la calidad de la programación.

                           Es cuestionable el carácter arbitrario de los rangos de participación de mercado establecidos.

                           Explican que los principios y prácticas internacionales de legislación de defensa de la competencia no condenan posiciones dominantes, que deben ser evaluadas y probadas, sino el abuso de las mismas.

                           La limitación en la prestación del servicio de banda ancha, junto con el límite a la cantidad de licencias, aclaran, tendrá un fuerte impacto negativo sobre el desarrollo de la banda ancha en la República Argentina.

                           La infraestructura de cable ya desarrollada será subutilizada, lo que en definitiva repercutirá sobre los costos de los precios sobre los consumidores, que tenderán a aumentar.

                           La restricción a la cantidad de licencias como a la cantidad de abonados, tornan inviable –o al menos dificultan- las inversiones que las empresas de TV por cable deben realizar para prestar y mejorar su servicio.

                           Por otra parte, critican la limitación que impone la LSCA en el orden local (art. 45 de la LSCA, apartado 2) por su falta de razonabilidad desde el punto de vista de la competencia, que radica –según sostienen- en que genera incentivos perversos que atentan contra el bienestar de los consumidores. Cuando dos empresas que brindan servicios complementarios –como ocurre con las señales de TV abierta y el sistema de distribución de canales por cable- se integran, internalizan sus decisiones de precios y el resultado es un menor precio al consumidor final.

                           En ninguna economía relevante, arguyen, se establecen limitaciones a la propiedad cruzada entre las concesiones de TV paga y las licencias de TV abierta.

                           En cuanto a la limitación que establece la LSCA respecto de las señales (art. 45, apartado 3) alegan que la libertad de expresión se promueve aumentando el número de señales, no reduciéndolo. A ello añaden que impedir la integración vertical entre productores de contenidos de TV y empresas distribuidoras de TV por suscripción (cable y satelital) genera el problema de doble margen, lo que trae aparejado como consecuencia mayores precios de suscripción con el consecuente perjuicio para los consumidores.

                           Los eventuales problemas de competencia que puedan resultar de la actual estructura del mercado deberían enfrentarse en cada caso concreto con la ley de defensa de la competencia, según expresan.

                           Como colofón en lo que hace a las objeciones que les merece el artículo 45, los accionantes resaltan que el gravísimo e irreparable daño patrimonial que les causa, así como el atropello a sus derechos de propiedad y libertad de ejercer comercio e industria lícita, de expresión y prensa que les ocasiona la norma, no guarda ningún correlato con un beneficio para el interés público, el que también se ve perjudicado, ya que la irracionalidad económica del art. 45, “… privará a gran parte de la sociedad de adelantos tecnológicos, de variedad y calidad de contenidos, de acceso a una información variada, independiente e imparcial e incluso de servicio audiovisual alguno” (ver fs. 70 vta., cuarto párrafo).

                           El régimen de multiplicidad de licencias impuesto por el art. 45 –concluyen- hace imposible la subsistencia de medios de comunicación, libres e independientes, con alto grado de penetración y difusión territorial amplia.

                           En relación al artículo 161 de la LSCA, los demandantes alegan que los obliga a desprenderse de activos estratégicos en el plazo de un año –que califican como irrisorio- provocándoles un grave e irreparable daño patrimonial.

                           Señalan, también, que la aplicación de las arbitrarias restricciones a la multiplicidad de licencias, impuesta por el art. 45, en combinación con la disposición del art. 161, implica el absoluto desconocimiento de los derechos adquiridos de su parte así como la virtual aniquilación de su derecho de propiedad.

                           Exponen, en tal sentido, que como consecuencia de la aplicación de la prórroga establecida por el DNU 527/05 las licencias de sus mandantes vencen casi en su totalidad a fines del año 2.020, y fue con tal proyección que se hicieron sus planes de negocios, que incluyen enormes inversiones como su fondeo en el mercado de capitales.

                           Respecto del art. 48, segundo párrafo, de la LSCA, manifiestan que amenaza los derechos adquiridos de sus mandantes, al violentar las garantías constitucionales más elementales (arts. 14, 17, 18 y 28 de la Constitución Nacional), por cuanto se pretende privarlos de la posibilidad de invocar derechos adquiridos contra arbitrariedades actuales y futuras.

                           3.- En ocasión de contestar demanda, y en relación al planteo de inconstitucionalidad formulado por su contraria, el Estado Nacional expone los argumentos que se reseñan a continuación, en el orden en que fueron desarrollados.

                           En cuanto al art. 45 de la LSCA asevera que las afirmaciones de la actora, respecto a que el régimen de multiplicidad de licencias establecidas por dicha norma es irrazonable desde el punto de vista económico y de defensa de competencia, carecen de sustento probatorio. En tal sentido, destaca que habría que preguntarse cómo resulta sustentable económicamente la actividad de los demás licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual que no explotan un número equivalente de licencias a las que explota la accionante.

                           Descarta la existencia de discriminación entre la TV satelital y la televisión por vínculo físico. A tal efecto, arguye que la parte actora omite considerar que: a) ya en la derogada ley 22.285 las licencias satelitales tenían alcance nacional y las licencias de televisión por vínculo físico un alcance local, b) en la LSCA tanto los servicios satelitales como los servicios de televisión por suscripción mediante vínculo físico tienen el mismo límite de mercado, es decir, el 35 % del total de abonados a servicios por suscripción, c) la LSCA prescribe una incompatibilidad absoluta entre la explotación de licencias de televisión satelital y cualquier otra licencia de servicios de comunicación audiovisual.

                           A ello agrega que los servicios de comunicación audiovisual prestados por el Estado Nacional, cumplen una función social específica que no autoriza a asimilarlos a los prestadores privados de dicha actividad, fundamentalmente porque aquellos son gratuitos y universales. En tal sentido Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado (RTA S.E.), creado bajo jurisdicción del Poder Ejecutivo Nacional por el art. 119 de la LSCA, tendrá entre sus objetivos la promoción de derechos humanos consagrados en la Constitución Nacional, el pluralismo político, religioso, social, cultural, lingüístico y étnico, el acceso a la información, contribuir con la educación formal y no formal de la población, etc. (ver art. 121 de la LSCA).

                           Rebate, finalmente, por carecer de asidero, el argumento respecto a los beneficios para los usuarios derivados del ahorro en costos medios como resultado de la concentración de licencias y de la integración de licencias entre sí.

                            En relación al art. 41 de la LSCA sostiene que el legislador buscó dotar de transparencia al régimen de transferencia de licencias. De tal modo, aduce, se volvió al principio de intransferibilidad, basado en que para su adjudicación el Estado evalúa al potencial adjudicatario.

                           En este orden de ideas, manifiesta que a la fecha, ni el Comité Federal de Radiodifusión (COMFER) –anterior autoridad de aplicación en la materia- ni tampoco la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA), han adjudicado licencia alguna a la empresa “GRUPO CLARÍN S.A.” y ninguna empresa licenciataria de servicios de comunicación audiovisual tiene una conformación societaria, autorizada por el Estado Nacional, en la que se integre a la empresa mencionada como accionista.

                           En base a ello, afirma que el régimen vigente no produce afectación alguna a quien no resultaba titular de derecho administrativo de ninguna especie.

                           Niega, igualmente, la invocada afectación de la libertad de comercio que ocasionaría el régimen de comercialización de licencias establecido por la LSCA. Expresa que la línea argumental que su contraria sigue en este punto prescinde de la consideración de que las licencias de radiodifusión no resultan libremente comercializables y no son de su propiedad, no como consecuencia de lo previsto por dicho régimen normativo, sino como consecuencia de la propia naturaleza de las licencias de radiodifusión. Tanto es así, añade, que las mismas son inembargables como también los bienes afectados al servicio de las licencias de radiodifusión, declarado de interés público (art. 4° de la LSCA).

                           Prueba de que la licencia de servicio de comunicación audiovisual no integra el activo del titular –aduce- es que en caso de cesación de pago, revierte al Estado en cuanto su titular originario.

                           En suma, sostienen los representantes del Estado Nacional que siempre existieron regulaciones y restricciones a la transferibilidad de las licencias porque éstas nunca dejaron de ser privilegios administrativos y es de esa especial naturaleza jurídica que devienen las restricciones, no de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual. Tal circunstancia, agregan, era reconocida por las accionantes, tal como se desprende de lo declarado por la empresa “Grupo Clarín S.A.” ante la Comisión Nacional de Valores, en oportunidad de realizar una oferta pública de acciones ordinarias clase B (prospecto de fecha 11 de octubre de 2.007).

                           Respecto del art. 161 LSCA, dicen que los “mecanismos de transición” a los que alude la norma fueron establecidos mediante la Resolución de la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual N° 297/10 (B.O. del 8-9-10), que en su art. 2° dispuso que el plazo no mayor de un año previsto por el art. 161 citado, comenzaría a regir al día siguiente de la publicación de dicha resolución. En consecuencia, entiende que el plazo de adecuación que contempla el art. 161 de la LSCA habría vencido el 9 de septiembre de 2.011, por lo que todo daño originado en dicha norma sólo podría haberse configurado a partir de dicha fecha, por lo que al tiempo de interposición de la demanda resultaba meramente conjetural.

                           4.- En primer lugar, habré de puntualizar que, en atención a los términos de la vista conferida con arreglo a lo dispuesto por el art. 30 inciso g) de la ley 24.946, se omitirá el examen de todas aquellas cuestiones propuestas por las partes cuyo examen exceda la dilucidación de la compatibilidad de la normas impugnadas con el texto constitucional.

                           En cambio, partiendo de la premisa de que el examen de constitucionalidad que corresponde a los órganos del Poder Judicial no puede tener por objeto a una ley globalmente considerada, sino en su aplicación al caso concreto (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 301:811; 302:167, “in re” B.1042.XLI, “Banco Hipotecario S.A. C/ Posadas, Wilma Rosa s/ ejecución hipotecaria”, del 4-9-2007, del dictamen de la Procuración General al que remitió el Alto Tribunal), me ceñiré a ponderar los argumentos presentados por los interesados en su pedido de declaración de inconstitucionalidad de las normas en cuestión.

                           5.- Sentado lo anterior, en los términos en los que la actora ha delineado su planteo de inconstitucionalidad, entiendo oportuno poner de resalto aquellos principios que en materia de control de constitucionalidad ha consagrado la Corte Suprema, a la luz de los cuales se emitirá el presente dictamen, sin perjuicio de otros que, puntualmente, se citarán más adelante.

                           En tal sentido, se ha sostenido que la declaración judicial de inconstitucionalidad no sólo requiere que la norma impugnada pueda causar un gravamen constitucional, sino que se haya afirmado y acreditado fehacientemente que ello ocurre en el caso concreto sometido a decisión (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 256:602; 258:255; 297:108; 299:368; 300:352; 301:410; 302:355, entre otros).

                           Asimismo, es conocida doctrina del Alto Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (conf. Fallos 247:121 y sus citas; 324:3219). En tal comprobación los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carácter privativo, a los otros poderes (conf. Fallos 327:5723).

                           En este mismo orden de ideas, se ha señalado igualmente que la invalidez constitucional de una norma sólo puede ser declarada cuando la violación de aquélla sea de tal entidad que justifique la abrogación, en desmedro de la seguridad jurídica (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 324:3219).

                           Por último, se ha dicho que es deber de la Corte Suprema agotar todas las interpretaciones posibles de una norma antes de concluir con su inconstitucionalidad, ya que tal declaración es un remedio extremo, que sólo puede operar cuando no resta posibilidad interpretativa alguna de compatibilizar la ley con la Constitución Nacional y los tratados internacionales que forman parte de ella, dado que siempre importa desconocer un acto de poder de inmediata procedencia de la soberanía popular, cuya banalización no puede republicanamente saludable (conf. de Fallos 328:1491).

                           6.- Desde esta perspectiva, analizaré en orden correlativo los distintos preceptos que han sido objeto de impugnación con base constitucional por la parte actora.

                           A tal fin, tendré en primordial consideración que, tal como los demandantes anunciaran al solicitar la medida de no innovar (causa 8836/2009 caratulada “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares, fs. 68, punto 3.4 “Acción Principal” del escrito de inicio, ver copias certificadas en caja letra G N° 102, que tengo a la vista en este acto), la declaración de inconstitucionalidad que constituye el objeto litigioso de las presentes actuaciones, se funda en la invocada violación de los derechos constitucionales de propiedad y de libertad de comercio de la parte actora. Ello es así, puesto que no se han expuesto argumentos relevantes para invalidar las normas cuestionadas en virtud de la afectación de los derechos constitucionales de libertad de expresión y de prensa.

                           En efecto, según expresamente lo pusiera de relieve la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su pronunciamiento del 22 de mayo de 2.012 en la causa 8836/2009, “Grupo Clarín S.A. y otros s/ medidas cautelares”, los accionantes se han abstenido de relacionar directamente la aplicación de las normas objetadas con la libertad de expresión (ver considerando 10°). Dicha omisión persiste en las actuaciones principales, en las que sólo se han realizado menciones generales, como lo destacara el Alto Tribunal en el pronunciamiento aludido (ver considerando 10°). Advierto, en tal sentido, que las consideraciones respecto de la libertad de expresión y los alegados ataques a la prensa independiente que efectuaran los demandantes en el capítulo 5 “GRAVEDAD INSTITUCIONAL” de su escrito de demanda (ver fs. 81 vta. y siguientes) conforman una reproducción casi textual del capítulo 4 (denominado de igual manera) del libelo de inicio del incidente de medidas cautelares (ver fs. 68vta. y siguientes), que fuera objeto de oportuna valoración por la Corte Federal, que arribó a la conclusión reseñada anteriormente.

                           Por lo demás, es la propia parte actora quien afirma que el “objeto principal” de su demanda lo constituye el “irreparable daño patrimonial” que le provoca el límite a la multiplicidad de licencias que fija la LSCA (ver escrito de demanda, fs. 65, último párrafo).

                           Tales asertos hallan plena corroboración, a mi modo de ver, en la prueba ofrecida y producida por los accionantes, encaminada –exclusivamente- a la demostración de la afectación de la sustentabilidad económica y operativa de las empresas demandantes, y los daños patrimoniales que la aplicación de los artículos impugnados le acarrearían, así como respecto al impacto que producirían en el mercado los arts. 45 y 161 de la LSCA, a partir de la teoría microecónomica y del análisis de defensa de la competencia (ver fs. 84vta./87 y fs. 123vta./124, 1629/38, y peritajes de 1750/77 y 1840/98).

                           De tal modo, la aseveración que formulara el Alto Tribunal en el decisorio comentado al indicar que “Debe existir una afectación concreta de la libertad de expresión para invalidar una norma de regulación de la competencia, lo que en el caso no se ha demostrado, al menos en el campo de la medida cautelar” (ver considerando 10°, último párrafo), es también predicable respecto de la pretensión de fondo deducida, cuyo objeto, por otra parte, fuera materia de específico examen por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al ponderar el “objeto de la pretensión de fondo deducida”, en oportunidad de pronunciarse en su fallo del 22 de mayo pasado en la causa sobre medidas cautelares (v. considerando 6°) .

                           En tales condiciones, no puedo sino concluir, como lo hiciera el Tribunal Supremo en el decisorio citado anteriormente, que la propia pretensión de los demandantes ubica a la cuestión litigiosa del “sub lite” dentro del campo patrimonial, específicamente en relación a normas de derecho de la competencia, tales como los artículos 45 y 161 de la LSCA.

                           Al respecto, no es ocioso recordar el deber que tienen las instancias inferiores de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte Suprema dictadas en casos similares, en razón de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (conf. Fallos 307:1094; 312:2007; 319:2061; 320:1660, 1821; 321:2294 y 3201), doctrina de ineludible aplicación al “sub lite”, por cuanto se impone el debido cumplimiento de las pautas puntualizadas por el Alto Tribunal en su anterior intervención en la causa.

                           Es por los motivos expuestos, y con arreglo a la limitación que asumieran los propios demandantes en la defensa de los derechos constitucionales que afirman les son conculcados, que no examinaré el planteo de inconstitucionalidad deducido bajo el prisma de la garantía constitucional de la libertad de difundir ideas por la prensa y su potencial afectación, habida cuenta de que –como se dijera- tal extremo no ha sido objeto de una invocación consistente, y adecuadamente demostrada, por quienes resultarían supuestamente afectados.

                           7.- La actora cuestiona la intransferibilidad de las licencias de servicios de comunicación audiovisual que establece el art. 41 de la LSCA. Aduce que la prohibición de venta y/o transferencia de las licencias de las que actualmente es “propietaria” viola su libertad de comercio y su derecho de propiedad.

                           En primer lugar, me parece importante dejar en claro que, contrariamente a lo que aduce la parte demandante, la normativa vigente hasta la sanción de la LSCA no permitía la libre transferencia, tanto de las licencias como de las acciones o cuota partes de las sociedades titulares de las mismas, con la sola condición de solicitar la autorización del Comité Federal de Radiodifusión (en adelante COMFER) dentro de los 180 días posteriores a celebrarse la operación. En efecto, el art. 46 inc. f) de la anterior ley de radiodifusión 22.285 (inciso sustituido por el art. 4 del decreto 1062/98) prohibía a las sociedades titulares de licencias la transferencia o cesión de partes, cuotas o acciones sin la autorización del COMFER o del PODER EJECUTIVO NACIONAL, según lo fuera a otros socios o a terceros que reunieran las condiciones y los requisitos previstos por el art. 45. Dicha norma establecía, además, que la omisión en la obtención de la aprobación de la autoridad competente, en transgresión a lo establecido por ese inciso, sería considerada falta grave. Por su parte, el inc. i) del art. 85 de la ley citada (incorporado por decreto 1005/99, art. 10) estipulaba como causal de caducidad de la licencia “la transferencia de la titularidad de la licencia del servicio que se trate, en tanto no sea sometida a la autorización del Poder Ejecutivo Nacional o el Comité Federal de Radiodifusión, según corresponda, en el término de ciento ochenta (180) días de materializada”.   

                           A tales fines, el COMFER aprobó, por resolución 1.488/2.006 del 28 de agosto de 2.006 (art. 2°), el “Reglamento para la Presentación de Solicitudes de Autorización de Transferencia de Acciones y/o Cuotas y de Titularidad de Licencias de Servicios de Radiodifusión y de Servicios Complementarios de Radiodifusión”. Su art. 3° establecía causales de rechazo de las presentaciones, y el art. 4° disponía que hasta tanto no fueran expedidas las autorizaciones administrativas a las que se referían los arts. 46, inc. f) y 85 inc. i) de la ley 22.285, los cedentes –sean como integrantes de sociedades licenciatarias o como titulares de licencias- continuarían siendo únicos responsables ante el COMFER, de los servicios de radiodifusión y/o complementarios de radiodifusión involucrados.

                           Del examen de las normas transcriptas no se desprende el pretendido efecto declarativo de la autorización a cargo del COMFER. Esa conceptualización de la autorización administrativa, a la par de soslayar las funciones y atribuciones del organismo de aplicación en la materia, torna en letra muerta a las condiciones y requisitos que fijaban los arts. 45 y 46 de la ley 22.285.

                           De todos modos, es oportuno destacar que en este punto la LSCA persigue superar la peculiar situación resultante de las dificultades ocasionadas por la implementación del anterior régimen normativo. Al respecto, es ilustrativo transcribir parte de las conclusiones del informe de la Sindicatura General de la Nación del 15 de junio de 2.001, “Comité Federal de Radiodifusión-Autorización de Transferencias y Paquetes Accionarios”, citado por la demandada a fs. 540vta. Allí se dijo: “Los distintos tópicos que integran el presente informe permiten advertir la existencia de falencias, que no sólo impiden al COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSIÓN tomar acabado conocimiento respecto al titular de las licencias, sino que dificultan su accionar en función del control al límite de multiplicidad de las licencias fijado en la Ley N° 22.285, que tiene como fin inmediato a evitar prácticas monopólicas que deriven en la restricción del acceso a la información.(…) También se ve enervado el poder de policía que integra las facultades del COMFER ejercido a través de la punición pecuniaria a los incumplimientos normativos de las licenciatarias.(…) En ese sentido, debe también considerarse la sucesiva mutación de las sociedades vinculadas, la casi simultaneidad entre la constitución societaria, su absorción, fusión y venta a empresas pertenecientes al mismo grupo económico por disímiles valores…” (ver fs. 2.001/2.021, Conclusiones).

                           Sentado lo anterior, es menester puntualizar que la norma objetada debe ser analizada conjuntamente con el art. 161 de la LSCA. Su lectura permite descartar la existencia de la prohibición invocada, puesto que aquél prevé expresamente que al solo efecto de la adecuación prevista en el artículo, se permitirá la transferencia de licencias.

                           Por lo demás, no puedo dejar de destacar la contradicción que exhibe la posición de la parte actora, que cuestiona la aplicación de aquellas disposiciones que la obligarían a desprenderse de la titularidad de determinadas licencias de servicios de comunicación audiovisual y, al mismo tiempo, se queja de la disposición que le impediría, según su argumento, vender tales licencias.

                           Cabe añadir a lo expuesto que la conclusión que la accionante desprende de la interpretación de la norma en examen, en cuanto a que la prohibición de transferencias de licencias “impide que existan interesados     por las mismas” (ver fs. 75, tercer párrafo), ponderada a la luz de la disposición del art. 161 de la LSCA ya citada, constituye un planteo de base conjetural e hipotética, por lo que correspondería que V.S. desestime el agravio constitucional formulado al respecto.

                           De otro lado, no debe soslayarse que la sanción prevista por el art. 41 de la LSCA sólo está contemplada para aquellos casos en que la realización de las transferencias no contaran con la correspondiente y previa aprobación de la autoridad de aplicación.

                           Finalmente, me importa destacar que la norma impugnada no puede interpretarse aisladamente, sino inserta en un plexo normativo, cuyas disposiciones son de orden público (art. 165 de la LSCA), que califica a la actividad realizada por los servicios de comunicación audiovisual como de interés público, de carácter fundamental para el desarrollo sociocultural de la población por el que se exterioriza el derecho humano inalienable de expresar, recibir, difundir e investigar informaciones, ideas y opiniones (art. 2° de la ley 26.522), asigna al espectro radioeléctrico carácter de bien público (art. 7°), establece taxativas condiciones y requisitos de admisibilidad para acceder a la titularidad de licencias (arts. 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31), sanciona un régimen para la adjudicación de licencias y autorizaciones (arts. 32, 33, 34, 35, 36), fija un plazo de duración de las licencias (art. 39), dispone la inembargabilidad de las licencias (art. 42), autoriza la enajenación o gravamen con prenda o hipoteca de los bienes imprescindibles para la prestación regular del servicio de comunicación audiovisual sólo para el mejoramiento del servicio (art. 43), prescribe la indelegabilidad de su explotación (art. 44), y responsabiliza a los titulares de los servicios de comunicación audiovisual y a los integrantes de sus órganos directivos por el cumplimiento de las obligaciones emanadas de la ley y su reglamentación (art. 109).

                           En dicho contexto legal, que determina que la actividad de prestación de servicios de comunicación audiovisual no constituya una actividad comercial más, sino que de acuerdo a la trascendencia que se le reconoce, sea sometida a especiales condiciones y objeto de específica regulación que involucra una intensa actividad administrativa, la disposición impugnada no impresiona como irrazonable, inicua o arbitraria.

                           Ello resulta, a mi juicio, determinante para concluir que el art. 41 de la LSCA no aparece como viciado de inconstitucionalidad en el contorno del presente caso, a cuyo efecto cabe recordar que los derechos que consagra la Constitución Nacional no son absolutos y deben ejercerse conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, las que si no son irrazonables, ni adolecen de iniquidad manifiesta, ni incurren en arbitrariedad, no pueden ser impugnadas exitosamente como inconstitucionales (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctrina de Fallos 315:1190; 316:188; 319:1165; 320:196; entre otros).

                           Principio éste que, tal como recordara el dictamen del Procurador General ante la Corte Suprema en Fallos 319:1934, ya la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por Naciones Unidas en 1.948, reconocía cuando consagró que “… en el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática” (art. 29), y que fue recogido en análogos términos por el apartado 2° del artículo 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

                           La doctrina a la que se viene haciendo referencia ha sido específicamente aplicada por el Alto Tribunal en materia de radiodifusión, a cuyo efecto tuvo en especial consideración en el juzgamiento de cuestiones relativas al derecho a la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas como medio de expresión o comunicación, la naturaleza reducida del medio utilizado, los derechos de terceros y el interés público (conf. Fallos 322:2750; 326:3142; 327:4969).

                           8.- Con arreglo a los argumentos que fueron objeto de reseña en el acápite 2 del presente dictamen, los actores impugnan la constitucionalidad del art. 45 de la LSCA.

                           Sin perjuicio del tratamiento puntual que se brindará a cada uno de los argumentos vertidos por los accionantes en relación a las distintas partes que componen la norma, me interesa recordar, a modo de principios generales aplicables al tema, que el control de constitucionalidad que incumbe a los tribunales no incluye el estudio de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones (conf. Corte Suprema, doctrina de Fallos 312:888; 314:424; 324:3345; 325:645; 327:5614; 329:385, 4032 y 5567, entre muchos otros), sino que debe limitarse al examen de la compatibilidad de la norma con las disposiciones de la Ley Fundamental entendidas como un conjunto armónico, dentro del cual cada parte ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás y no en forma aislada e inconexa (conf.  Fallos 312:122; 328:1416).

                           En este orden de ideas, se ha sostenido que el criterio de conveniencia o eficacia económica o social de la Corte no puede sustituir al legislador para pronunciarse sobre la validez o invalidez constitucional de las leyes que regulan trabajos, comercios o industrias, con fines de policía y la modificación de un criterio legislativo por otro responde a una concepción abierta y dinámica antes que estática de los objetivos superiores concebidos por la Constitución Nacional (Fallos 315:952).

                           Es que no incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituir a los otros poderes del Estado en las funciones que le son propias, sobre todo cuando la misión más delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le corresponden a los otros poderes.

                           Al respecto, se ha señalado que la doctrina de la división de los poderes, especialmente en las sociedades modernas, “halla también su causa y finalidad en la especialización que pide el cumplido ejercicio de las diversas funciones que deben satisfacer los estados” (conf. Corte Suprema, Fallos 310:112, considerando 11°).

                           Por el contrario, a los jueces sólo les atañe controlar el uso de los poderes del legislador de restringir el ejercicio de derechos constitucionales, para preservar el bien común y otros bienes también ponderados en la Constitución Nacional a fin de evitar que ellos deriven en soluciones manifiestamente inicuas o irrazonables (conf. doctr. de Fallos 304:1259). Por ese motivo las leyes son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (conf. Fallos 304:1259; 312:435; 328:566).

                           9.- Sobre la base de los principios enunciados, examinaré los diversos argumentos expuestos por las accionantes en su cuestionamiento con base constitucional del art. 45 de la LSCA. Me interesa destacar, en este punto, que si bien las empresas que componen la parte actora exponen en conjunto los mismos razonamientos, los perjuicios invocados no son comunes a todas, sino que dependen del tipo de actividad y licencia de la que se trate.

                           10.- Formulada esta salvedad, debo decir que, a mi modo de ver, la comparación que realizan las demandantes entre los operadores de TV por cable y el operador de TV satelital, no es conducente a los fines pretendidos.

                           En efecto, liminarmente, es apropiado resaltar que el régimen consagrado a este respecto por la LSCA no difiere ni innova respecto de la situación que existía al amparo de la legislación anterior en la materia.

                           En segundo lugar, al alegar una situación de desventaja competitiva se soslaya que el titular de una licencia de servicios de comunicación audiovisual satelital por suscripción no puede ser, a su vez, titular de ningún otro tipo de licencia de servicios de comunicación audiovisual, según lo prevé la norma (art. 45, apartado 1, inciso a) de la LSCA).

                           Por otra parte, tanto el titular de una licencia de servicio de comunicación audiovisual sobre soporte satelital como el titular de un servicio de radiodifusión por suscripción con vínculo físico se encuentran alcanzados de igual modo por la prohibición que –a nivel nacional- establece el art. 45 de la LSCA, en cuanto a que no podrán prestar servicios a más del 35 % del total nacional de habitantes o de abonados.

                           Tampoco me parece válida la comparación que se efectúa con el Estado Nacional, puesto que implica desconocer que Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado (R.T.A. S.E., art. 119 de la LSCA), que tiene a su cargo la administración, operación, desarrollo y explotación de los servicios de radiodifusión sonora y televisiva del Estado Nacional, no persigue fines de lucro; y, en cambio, tiene fijados por el art. 121 de la LSCA sus objetivos, entre los que se encuentran “promover y desarrollar el respeto por los derechos humanos consagrados en la Constitución Nacional y en las Declaraciones y Convenciones incorporadas a la misma” (inc. a), “respetar y promover el pluralismo político, religioso, social, cultural, lingüístico y étnico” (inc. b), “garantizar el derecho a la información de todos los habitantes de la Nación Argentina” (inc. c). Además, está entre sus obligaciones “incluir en su programación, contenidos educativos, culturales y científicos que promuevan y fortalezcan la capacitación y la formación de todos los sectores sociales” (art. 122, inc. 1) y “asegurar la información y la comunicación con una adecuada cobertura de los temas de interés nacional, regional e internacional (art. 122, inc. 4).

                           Cabe concluir, pues, que las “mayores limitaciones a los operadores de TV por cable privados que a las empresas del Estado que brinden servicios de comunicación audiovisual” que los accionantes reprochan a la LSCA (ver fs. 66, primer párrafo), está en línea con los específicos objetivos y obligaciones que la LSCA pone en cabeza de Radio y Televisión Argentina Sociedad del Estado.

                           Por lo demás, los accionantes no explican de qué modo la alegada “discriminación normativa” afectaría la eficiencia de los competidores de la industria y generaría una desventaja para los operadores privados de cable.

                  11.- Las accionantes manifiestan en relación a lo prescripto por el art. 45, 1, inc. b) de la LSCA que no existe justificación alguna para incluir a las señales de televisión paga en dicha ley, con base en argumentos relativos a la limitación del espectro radioeléctrico.

                           Tal afirmación, en mi opinión, implica preterir el verdadero propósito de la norma cuestionada, que resulta de la nota a los arts. 45, 46 y 48, cual es impedir prácticas monopólicas y de posición dominante en el área de los medios de comunicación audiovisuales. Tal previsión, por lo demás, es consecuente con uno de los objetivos de la ley definidos por el art. 3°, inc. k), consistente en promover el desarrollo equilibrado de una industria nacional de contenidos que preserve y difunda el patrimonio cultural y la diversidad de todas las regiones y culturas que integran la Nación. También halla correlato en el hecho de que, entre las misiones y funciones que la LSCA le encomienda a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, se encuentran “Velar por el desarrollo de una sana competencia y la promoción de la existencia de los más diversos medios de comunicación que sea posible, para favorecer el ejercicio del derecho humano a la libertad de expresión y la comunicación” y “Promover y estimular la competencia y la inversión en el sector. Prevenir y desalentar las prácticas monopólicas, las conductas anticompetitivas, predatorias y/o de abuso de posición dominante en el marco de las funciones asignadas a este organismo y otros con competencia en la materia” (art. 12, incisos 10 y 12, respectivamente).

                           En cuanto a la calificación de arbitrario y caprichoso que se imputa al límite máximo de 10 licencias, no es aventurado suponer que cualquier cantidad que superase la que en la actualidad explota el grupo demandante le hubiera merecido igual reproche. De otro lado, en orden a la falta de antecedentes de relevancia en la legislación internacional respecto de la norma objetada, basta con remitir a la lectura de la nota de los arts. 45, 46 y 48 de la LSCA que ilustran respecto de distintos ejemplos de limitaciones a la titularidad de licencias de medios audiovisuales en la legislación comparada.

                           12.- Los argumentos expuestos por los actores para cuestionar la limitación del número de licencias que establece el art. 45, 1, inc. c) de la LSCA hallan respuesta en los fundamentos desarrollados en los dos párrafos anteriores.

                           A ello hay que añadir, en relación al límite porcentual que estipula el artículo –también objeto de impugnación-, que las objeción que introduce la actora al respecto, tales como el incentivo que generaría para que se materialicen restricciones a la competencia, traducidos en la falta de alicientes para reducir sus precios o mejorar su oferta de canales y servicios, son cuestiones que revisten carácter puramente conjetural e hipotético.

                           En suma, en lo que concierne a esta norma, la pretensión articulada carece de uno de los recaudos que condicionan su procedencia, en la medida en que no se observa, con mínimo grado de concreción un perjuicio o lesión suficientemente inmediato o directo de los demandantes a la garantía constitucional que les asiste, cuya vulneración por el contrario, aparece como hipotética, remota o conjetural (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctrina de Fallos 330:3109).

                  Los demandantes descalifican los rangos de participación de mercado establecidos en el art. 45 de la LSCA por su carácter arbitrario, pues entienden que esta regulación no está basada en un análisis de mercado que revele distorsión competitiva en la industria en cuestión. Esta afirmación impresiona como errónea en cuanto se apoya en la premisa de la imprevisión del legislador en la materia legislada y es sabido, que con arreglo a las pautas jurisprudenciales sobre hermenéutica elaboradas por la Corte federal desde antaño, no cabe presuponer la inconsecuencia o la imprevisión del legislador (conf. doctrina de Fallos 321:2453; 322:2701: 330:1910).

                           Tomar como válido, según se argumenta, que las limitaciones impuestas por la normas, tornan inviables las inversiones que deben realizar las “empresas de cable” y redundan en un aumento de los precios que pagan los usuarios del servicio de televisión paga, implicaría tanto como aceptar que sólo en un mercado concentrado dichas empresas estarían dispuestas a realizar inversiones y, además –sin perjuicio de lo que surge del informe de la Secretaría de Comercio Interior de fs. 2043/46-  desconocer las facultades que le asisten a la autoridad de aplicación de la ley 20.680 y sus modificatorias en materia de fijación de tarifas de servicios de cable (ver resoluciones 50/2.010 y 36/2.011 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas) y la eventual intervención de la autoridad de aplicación en materia de defensa de la competencia (conf. art. 8 de la LSCA y art. 8 del decreto reglamentario 1.225/2010 y art. 12, inciso 13 de la LSCA).

                           Implica también aceptar que la actividad de todos aquéllos licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual que no explotan una cantidad equivalente -o tan siquiera aproximada- de licencias como el grupo demandante, resulta económicamente inviable.

                           Por último, debo señalar que la doctrina del caso “Comcast”, invocado por los accionantes, se asienta –a mi criterio- en presupuestos fácticos diferentes a la realidad del mercado de servicios audiovisuales de la República Argentina. En efecto, según resulta de la cita efectuada por la parte actora, la Corte Federal de Apelaciones del Distrito de Columbia aludió a un mercado “repleto de pruebas de incremento de proveedores de contenidos, los cuales fueron creciendo a través de diversos medios, como ser el satélite o la fibra óptica y desarrollaron muchísimo el mercado (…). Asimismo, en los últimos años existió un incremento dramático de las redes de cable y proveedores de señales disponibles por los abonados” (ver fs. 76, el resaltado me pertenece).

                           No puede sino concluirse que la descripción que realiza el citado tribunal respecto del mercado de televisión por cable no resulta asimilable al estado actual de la televisión por abono en nuestro país.

                           De hecho, los demandantes no han demostrado en autos que pueda establecerse una analogía entre la situación del mercado de servicios audiovisuales de nuestro país y el de Estados Unidos.

                           13.- Las objeciones que se formulan respecto de las limitaciones que establece el art. 45 en relación al orden local no revisten entidad suficiente para fundar un planteo de inconstitucionalidad como el que se articula en autos.

                           En efecto, partiendo –como se anticipara- de la premisa de que en el examen del control de constitucionalidad de una ley los jueces no están habilitados para juzgar respecto de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos o si debieron elegirse esos u otros procedimientos (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 199:483, 277:147), cabe destacar que los argumentos desarrollados en este punto por los accionantes no logran demostrar la irrazonabilidad de la norma objetada desde el punto de vista de los medios empleados, único aspecto sobre el cual correspondería pronunciarse. Tampoco son atendibles, a fin de fundar un agravio de base constitucional, argumentos que se apontocan en eventuales e hipotéticos perjuicios para los usuarios de la televisión paga, respecto de los cuales los actores no ostentan representación alguna.

                           Las meras afirmaciones empleadas por los demandantes para intentar descalificar el art. 45, ap. 2 de la LSCA sólo alcanzan a reflejar su dogmática discrepancia con la solución legislativa, pero no son consistentes con la trascendencia institucional de la pretensión que se persigue, esto es: que el Poder Judicial de la Nación ponga en ejercicio la atribución constitucional que ha considerado de mayor gravedad, según lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación con énfasis y reiteración.

                           En este sentido, corresponde poner de relieve, aún a riesgo de ser reiterativo, que “…el acierto o el error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que el Poder Judicial deba pronunciarse (Fallos 329:5567, dictamen de la Procuración General al que remitió la Corte), de allí que la pretensión de inconstitucionalidad de una ley no puede fundarse en apreciaciones de tal naturaleza. Por el contrario, la gravedad institucional de la petición requiere sine qua non que la relación de la norma con la cláusula constitucional, como lo subrayó esta Corte desde sus primeros precedentes en que realizó esta función jurisdiccional más eminente (caso “Avegno, José Leonardo” de Fallos 14:425), sea ‘absolutamente incompatible’ y que ‘haya entre ellas evidente oposición’, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos 318:1256)”.

                           “El debido respeto que se debe a los altos poderes que concurren a la formación de las leyes, como se enfatizó en el precedente ‘Avegno’, imponen que una declaración como la pretendida solo encuentre cauce ante una ‘discordancia sustancial’ de la norma tachada con los preceptos de la Constitución Nacional que sea ‘manifiesta’, pues aun en los casos de duda entre la validez o la invalidez ha de estarse por la legalidad (Fallos 207:238)” (conf. Corte Suprema de la Nación, “in re” A.190.XLVI, “Asociación Magistrados y Funcionarios c/ E.N. -  ley 26.372 artículo 2° s/ amparo ley 16.986”, del 4 de diciembre de 2.012, considerando 11°).

                           14.- Iguales reproches en cuanto a su admisibilidad merecen, a mi modo de ver, las críticas desarrolladas por los accionantes respecto de las limitaciones establecidas por el artículo 45 de la LSCA para la titularidad de registros de señales.

                           Sobre el punto, me parece oportuno traer a colación el trabajo de investigación realizado en la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, de febrero de 2.007 (ver www.cndc.gov.ar/comp_television_castell.pdf), que en su página 94 dice: “El alto grado de integración vertical que existe en la Argentina entre proveedores de señales y operadores de sistemas  televisivos (por cable,  satelitales y de  televisión abierta) hace que las prácticas de exclusión de operadores sean posibles en muchos segmentos y mercados geográficos. Resulta también  factible, además, que ocurra el fenómeno inverso: es decir, que a través de la negativa a adquirir señales por parte de un gran operador verticalmente integrado con un proveedor, se busque excluir del mercado a otro proveedor   desintegrado, a efectos de incrementar el poder de  mercado del proveedor integrado. Estos casos son más infrecuentes en virtud de que, a nivel global, cada operador individual es usualmente un cliente relativamente pequeño de los proveedores de señales (aunque pueda ser   monopolista en su área geográfica). Conforme la concentración entre operadores va aumentando, sin embargo, este problema puede comenzar a aparecer como un tema de mayor importancia, en especial para las señales de carácter local o nacional” (editado bajo el título “Problemas de competencia en el sector de distribución de programas de televisión en la Argentina”, Editorial Universidad de La Plata, pág. 107, caja de documentación G 80, Anexo I).

                           15.- En base a los fundamentos hasta aquí expresados, puede sostenerse que las limitaciones objetadas recogen, de alguna manera, los términos del principio 12 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que dice: “Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos” (ver http://www.cidh.oas.org/basicos/basicos13.htm).

                           En esta línea argumental, me parece atinado puntualizar que, en relación a las regulaciones con límites a la propiedad de medios de radiodifusión que desde antaño ha venido estableciendo la Federal Communications Comission, agencia del gobierno de los Estados Unidos de América, la Corte Suprema de dicho país ha expresado que “… es el derecho de los oyentes y televidentes, y no el derecho de los radiodifusores, el que es supremo en el caso” (Red Lion Broadcasting Co., Inc. vs. FCC, 395 U.S. 367).

                           Vale la pena recordar, también, que el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Libertad de Opinión y de Expresión, el Representante de la OSCE sobre Libertad de los Medios de Comunicación, el Relator Especial de la OEA sobre Libertad de Expresión y la Relatora Especial de la CADHP (Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos) sobre Libertad de Expresión y Acceso a la Información, sostuvieron en su Declaración Conjunta sobre Diversidad en la Radiodifusión del año 2.007, en relación a la diversidad de las fuentes que: “En reconocimiento de la particular importancia que la diversidad de los medios de comunicación tiene para la democracia, para prevenir la concentración indebida de medios de comunicación o la propiedad cruzada de los mismos, ya sea horizontal o vertical, se deben adoptar medidas especiales, incluyendo leyes anti-monopólicas. Tales medidas deben implicar el cumplimiento de estrictos requisitos de transparencia sobre la propiedad de los medios de comunicación a todos los niveles. Además deben involucrar un monitoreo activo, el tomar en cuenta la concentración de la propiedad, en caso que sea aplicable, en el proceso de concesión de licencias, el reporte con antelación sobre grandes combinaciones propuestas, y la concesión de autoridad para evitar que tales combinaciones entren en vigor (Traducción no oficial al español de la versión original redactada y aprobada en inglés, realizada por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH (OEA); ver en http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showarticle.asp?artID=719&lID=2).

                           16.- Opino, en mérito a lo hasta aquí expresado, que los agravios con base constitucional articulados por la parte actora en relación a las limitaciones a la concentración de licencia establecidas por el art. 45 de la LSCA no resultan idóneos para sortear el estándar que opera como valladar en el ejercicio del control de constitucionalidad, con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Suprema en la materia, que fuera objeto de reseña en el capítulo 8 del presente dictamen.

                           Fundo mi opinión en el hecho de que, en relación al art. 45 de la LSCA, el legislador ha establecido limitaciones a la concentración de licencias, con el declarado propósito de “garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local”, en línea con los objetivos establecidos por la LSCA en cuanto al “desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia con fines de abaratamiento, democratización y universalización del aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación” (art. 1°), “El desarrollo equilibrado de una industria nacional de contenidos que preserve y difunda el patrimonio cultural y la diversidad de todas las regiones y culturas que integran la Nación” (art. 3°, incs. k), y “La administración del espectro radioeléctrico en base a criterios democráticos y republicanos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en su acceso por medio de las asignaciones respectivas” (art. 3° inc. j).

                           Así las cosas no advierto que la potestad reguladora ejercida en el caso por el Estado con la sanción de la normativa cuestionada resulte irrazonable, puesto que media una adecuada relación entre los medios elegidos y los propósitos perseguidos, sin que consagre iniquidad alguna.

                           No empece a la conclusión a la que se arriba la prueba pericial rendida en autos a instancia de la parte actora.

                           En efecto, más allá de la facultad privativa que asiste a V.S. para expedirse en lo atinente a la idoneidad probatoria de la labor pericial, teniendo en consideración las impugnaciones formuladas por las partes (art. 477 del Código Procesal), haré referencia a la prueba pericial económica producida en autos (ver informe de fs. 1819/98), a la luz del alegato presentado por la parte actora.

                           En oportunidad de alegar de bien probado, los accionantes afirman que “se acreditó la irrazonabilidad particular del artículo 45 desde el punto de vista económico y de la defensa de la competencia” (fs. 3167vta., tercer párrafo). A tal efecto realizan numerosas referencias al peritaje económico, como única prueba en la que sustentan tal aserto.

                           Pues bien, en lo que concierne al punto 5 de los puntos de pericia propuestos al perito: “Determinará la razonabilidad económica desde el punto de vista de la defensa de la competencia del artículo 45 de la ley de servicios audiovisuales” (ver fs. 86 y 1622), el Licenciado en Economía en el punto 5 de su informe, en las fojas que van desde 1866vta. hasta 1873vta. reproduce todos los argumentos expuestos por la parte actora en el punto 4.2.2 de su escrito de demanda, que va desde fs. 65 hasta fs. 71. Esta reproducción en algunos pasajes del informe consiste en una copia textual de oraciones o párrafos enteros. En otros se han cambiado palabras, en un aparente intento de solapar la indisimulable correspondencia entre partes del peritaje y de la demanda.

                           La circunstancia apuntada, más allá de la valoración que de esta prueba pericial efectúe V.S. oportunamente, la priva –en mi opinión- de fuerza de convicción, en tanto los argumentos expuestos por el perito no guardan la debida objetividad, más allá de otras críticas de orden metodológico que pueden formularse a su tarea.

                           Por lo demás, cabe poner de relieve que en la sanción de la ley cuyas normas son objeto de la descalificación de los accionantes, el Congreso de la Nación ha actuado en el ejercicio de sus atribuciones propias (conf. art. 75, incisos 19, último párrafo –tal como lo explicita el art. 2° de la LSCA- y 32 y art. 42, segundo párrafo, de la Constitución Nacional), y en consonancia con la ley 26.305, que aprueba la Convención sobre la Protección y Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales adoptada en París, Francia, el 20 de octubre de 2.005, cuyo art. 2.2, que establece el principio de soberanía, dice: “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de adoptar medidas y políticas para proteger y promover la diversidad de las expresiones culturales en sus respectivos territorios”.

                           En definitiva, a mi modo de ver, no ha quedado demostrado en el “sub lite” que el criterio adoptado por el legislador en relación al art. 45 de la LSCA en el ámbito propio de sus atribuciones, no se adecue a los principios y garantías constitucionales, ni que sea irrazonable o consagre una manifiesta iniquidad o arbitrariedad. A tal efecto, pondero asimismo que el examen de razonabilidad de las leyes en punto a su constitucionalidad no puede llevarse a cabo sino en el ámbito de las previsiones en ella contenidas y de modo alguno sobre la base de los posibles o eventuales resultados obtenidos en su aplicación, pues ello, importaría valorarlas en mérito a factores extraños (conf. Corte Suprema Justicia de la Nación, Fallos 311:1565; 325:2600; 330:3565).

                           Es que la demanda incoada bajo la apariencia de un planteo de inconstitucionalidad de la normas cuestionadas, persigue en realidad –a mi criterio- que el Poder Judicial decida sobre el acierto o desacierto del régimen de transferencia, multiplicidad y adecuación de las licencias de comunicación audiovisual, diseñado por el Congreso Nacional en el ámbito de sus atribuciones constitucionales, en base a la evaluación subjetiva de los demandantes respecto de la decisión política que sustenta el criterio adoptado por el legislador.

                           La admisión de la pretensión de los demandantes, implicaría una invasión del Poder Judicial en la zona de reserva de otro poder del Estado, cuyo ejercicio le está atribuido en forma exclusiva y al cual intentaría sustituir en el cumplimiento de sus funciones específicas. De tal modo, el control de constitucionalidad de los actos de gobierno, propio –y limitado- marco del accionar del Poder Judicial, se convertiría en el ejercicio mismo de los actos que corresponden a los otros poderes políticos del gobierno federal, usurpando facultades que alterarían ostensiblemente el diseño institucional de separación de poderes vigente en la República desde la sanción de la Constitución Nacional de 1853 (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctr. Fallos 321:1252, consid. 12°).

                           En síntesis, los demandantes no pretenden que el Poder Judicial ejerza el control constitucional que le es propio, dentro del marco que establece el art. 116 de la Constitución Nacional, sino que actúe en reemplazo de uno de los poderes políticos, cuya gestión no les satisface (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctr. Fallos 321:1252, consid. 12°). 

                           La restricción en la actuación del Poder Judicial, así puesto de manifiesto, es de orden constitucional y fundada en el principio básico del sistema republicano de gobierno: la división de poderes, y en nada impide el ejercicio del deber –también constitucional- de controlar y revisar los actos de los otros dos poderes. Ello, por cuanto la facultad de revisión judicial halla un límite, que se encuentra ubicado en el ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes políticos del Estado (“Baker vs. Carr”, 369U.S.217, 1962, citado en Fallos 321:1252).

                           En tales condiciones, y en mérito a todo lo que se lleva dicho en este acápite del dictamen, entiendo que un juicio adverso respecto del criterio del legislador sólo podría formularse a partir de un examen de la conveniencia, oportunidad, acierto o eficacia de aquél, lo cual no es admisible, como ya se anticipara, toda vez que el control de constitucionalidad que incumbe a los jueces excluye tal examen (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 325:645, entre muchos otros).

                           17.- La escueta y genérica alegación de inconstitucionalidad formulada por los demandantes respecto del art. 48 de la LSCA no basta, a mi modo de ver, para que se ejerza la atribución más delicada de las funciones que le han sido encomendadas a los jueces (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctrina de Fallos 326:3882, 4193 y 4727), puesto que se halla desprovista de la rigurosa carga argumentativa y justificatoria con arreglo a la cual el impugnante debe realizar una "demostración concluyente" de la discordancia "substancial" de la norma impugnada con respecto de la Constitución Nacional (conf. Fallos 334:1703). Al respecto, nuestra Corte Federal ha tenido oportunidad de sostener recientemente “… que la descalificación constitucional de un precepto normativo se encuentra supeditada a que en el pleito quede palmariamente demostrado que irroga a alguno de los contendientes un perjuicio concreto en la medida en que su aplicación entraña un desconocimiento o una restricción manifiestos de alguna garantía, derecho, título o prerrogativa fundados en la Constitución; es justamente la actividad probatoria de los contendientes así como sus planteos argumentales los que deben poner de manifiesto tal situación. En este sentido se impone subrayar que cuanto mayor sea la claridad y el sustento fáctico y jurídico que exhiban las argumentaciones de las partes, mayores serán las posibilidades de que los jueces puedan decidir si el gravamen puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera” (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “in re” R.401.XLIII, “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, del 27 de noviembre de 2.012).

                           Sin perjuicio de ello, me remito a las consideraciones efectuadas en el capítulo 19 de este dictamen en cuanto a que no existe un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a su inalterabilidad, con arreglo a la jurisprudencia del Alto Tribunal en la materia.

                           18.- Entiendo que los argumentos en base a los cuales se pretende sustentar el planteo de inconstitucionalidad respecto del plazo estipulado por el art. 161 de la LSCA –calificado por la parte actora como irrisorio- parten de una interpretación errada de su texto.

                           En efecto, tal como lo afirmara el Procurador General en su dictamen del 19 de diciembre de 2.011 en la causa caratulada “Grupo Clarín y otros s/ medidas cautelares”, S.C., G.589, L.XLVII, en relación al plazo de “adecuación” previsto por la norma citada, “quedaba claro que aquél se contaría a partir de que la autoridad de aplicación estableciera los mecanismos de transición (…). De hecho, recién al año de sancionada la ley se establecieron esos mecanismos mediante la resolución AFSCA 297/10, que llevó el plazo de adecuación a un año a partir de su publicación, a lo que se sumó la posterior emisión de su similar 1295/11 (B.O. 30 de septiembre de 2.011), que -a su turno- prorrogó por 60 días hábiles más, también a partir de su publicación, la mentada obligación” (ver acápite IV, quinto párrafo).

                           Ello podía columbrarse –sin mayor hesitación- de la lectura del art. 156 de la LSCA que disponía que la autoridad de aplicación de la ley –la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) (art. 10 de la LSCA)- debía elaborar a partir de su constitución el Reglamento de funcionamiento interno del directorio, en un plazo de treinta días (inc. a), un proyecto de reglamentación de la ley, en un plazo de sesenta días (inc. b), y normas técnicas para la instalación y operación de servicios de radiodifusión y la Norma Nacional de Servicio, en un plazo de ciento ochenta días (inc. c). Hasta entonces, la autoridad de aplicación debía aplicar la normativa vigente al momento de la sanción de la LSCA en cuanto fuera compatible.

                           A su turno, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al fallar la misma causa el 22 de mayo de 2.012 indicó que “… el plazo de un año previsto en el art. 161 de la ley 26.522 ha vencido en fecha 28 de diciembre de 2011” (ver considerando 7°, último párrafo). A esa fecha habían transcurrido más de dos años desde el 10 de octubre de 2.009, fecha de sanción, promulgación y publicación de la ley.

                           Entiendo, por otro lado, que para la correcta decisión del punto constitucional propuesto por los demandantes, no puede dejar de considerarse la Resolución 2205/2012 (B.O. del 4-12-2012) que dictara la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, en uso de las facultades emergentes del art. 12, incisos 1), 33) y concordantes de la LSCA y del art. 2° del decreto 1225/2010.

                           Ello en la inteligencia de que las sentencias han de ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 326:223; 327:2278 y 4990; 329:629 y 4096; 329:5098; entre otros; en igual sentido, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala 1, causas 1373/97 del 3-3-02, 4774/97 del 26-12-02 y 7152 del 4-3-03; Sala 2, causas 4404/93 del 29-10-96, 7633/99 del 28-9-00, 1710/01 del 16-8-01). Así, se ha señalado que la posibilidad de hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, corresponde a una facultad del Tribunal (art. 163, inc. 6°, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), que excede el mero interés de los litigantes y encuentra su fundamento en los principios de economía procesal y eficacia de la función jurisdiccional (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “in re” L.867.XL; ORI
“Lanusse, Alberto Rómulo y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios”, del 17/07/2007).

                           La Resolución 2205/2012 precitada –actualmente vigente (art. 2°)- aprueba el Reglamento de Gestión y Tramitación de las Propuestas de Adecuación (art. 1°). Dicho Reglamento, rige para todos aquellos licenciatarios que voluntariamente hubieran presentado su “Propuesta de Adecuación” conforme a lo establecido por el art. 161 de la LSCA y su reglamentación, hasta el 7 de diciembre de 2.012 (art. 4).

                           Se prevé un procedimiento que, en cuanto aquí interesa, puede resumirse del siguiente modo. La AFSCA podrá formular observaciones a las “Propuestas de Adecuación Voluntaria” que presenten los licenciatarios. En estos casos se les deben notificar las mismas a los proponentes para que en el plazo de diez (10) días presenten propuesta adecuándose a lo requerido por el organismo (art. 5). Dentro del plazo de ciento veinte días (120) a contar desde el día del vencimiento para presentar “Propuesta de Adecuación Voluntaria”, se emitirá el “Informe de Admisibilidad formal de la Propuesta de Adecuación Voluntaria” por parte de la Dirección de Adecuación y Transferencia, previa intervención de la Dirección General de Asuntos Jurídicos y Regulatorios. Dicho informe será elevado al Directorio de la AFSCA, con recomendación de aceptación o rechazo de la propuesta (art. 6). La AFSCA podrá admitir total o parcialmente la “Propuesta de Adecuación Voluntaria” por acto administrativo que se notificará al licenciatario (art. 7). A su vez, los licenciatarios cuentan con un plazo para transferir las licencias de ciento ochenta (180) días corridos a contar desde la notificación del acto por el cual se hubiera admitido –total o parcialmente- la ”Propuesta de Adecuación Voluntaria” (art. 8).

                           En consecuencia, a la luz de la modalidad con que corresponde computar el plazo del art. 161 de la LSCA por aplicación de las normas reglamentarias que han sido reseñadas precedentemente, resulta que desde la promulgación de la LSCA hasta la culminación del plazo de transferencia de las licencias transcurrirán, en definitiva, no menos de cuatro años. En tales condiciones, estoy persuadido de que no puede válidamente seguirse sosteniendo en la actualidad la exigüidad en la que se fundara el planteo de inconstitucionalidad articulado.

                           Antes bien, las objeciones formuladas a su respecto, aparecen vinculadas a las impugnaciones que también se efectúan respecto de la constitucionalidad de la limitación a la concentración de licencias que estatuye el art. 45 de la LSCA. No se objeta sólo el plazo de “adecuación”, se objeta la adecuación misma. Tal circunstancia responde a una conducta discrecional adoptada por los demandantes en el entendimiento de que hace a la mejor defensa de los derechos cuya lesión invocan. Y si bien no me atañe poner en tela de juicio la actividad procesal desplegada a tal fin, lo cierto es que de ella derivan consecuencias que no pueden soslayarse.

                           Entre ellas, puede mencionarse que afirmaciones de la parte actora, tales como, “El artículo 161 obliga a mis mandantes a desprenderse de activos estratégicos en el irrisorio plazo de un año provocándoles un gravísimo e irreparable daño patrimonial” (ver fs. 71, primer párrafo), queden –actualmente- privados de virtualidad.

                           También que argumentos vinculados a “un plazo de venta forzada tan exiguo como el eventual número de interesados” (ver fs. 79, quinto párrafo), sustenten agravios de tipo constitucional meramente futuros y conjeturales, en la medida en que no se observa con un mínimo grado de concreción, un perjuicio o lesión suficientemente inmediato o directo a los demandantes respecto a la garantía constitucional que les asiste. Adviértase, en este orden de ideas, que los daños y perjuicios reclamados en autos no están vinculados con la implementación del art. 161 de la LSCA (sino con otros rubros), por la simple razón de que hasta que no se lleve a cabo la “adecuación” que prevé la norma no pueden invocarse lesiones patrimoniales derivadas de aquélla. Cualquier daño que se invocara con anterioridad forzosamente tendría carácter presunto, tanto en su existencia como en su alcance.

                           A mi modo de ver no pueden extraerse conclusiones diferentes a las que expresara en los párrafos precedentes del peritaje contable obrante a fs. 1750/77, más allá de lo que V.S. resuelva respecto de su idoneidad probatoria con arreglo a lo dispuesto por el art. 477 del Código Procesal (ver impugnación de la parte demandada de fs. 1955/70). En efecto, cabe destacar en primer lugar, que en el cálculo de pérdidas y daños de la parte actora (respuesta al punto e) de los puntos del peritaje propuesto por las demandantes), la perito contadora ha formulado su respuesta (según se le solicitara) en base a un plazo de “adecuación” de un año, que como se viera anteriormente, no constituye la recta interpretación de lo dispuesto por el art. 161 de la LSCA.

                           Por lo demás, la experta ha debido forzosamente considerar escenarios de carácter hipotético y conjetural, en cuanto debió presumir opciones de “adecuación” que serían del resorte discrecional de las actoras dentro del marco diseñado por el art. 45 de la LSCA. En tal sentido, en su peritaje, como no podía ser de otra manera, está ausente el cálculo de los ingresos que les reportarían a las empresas accionantes la venta de las licencias de los servicios de comunicación audiovisual y los bienes afectados a su prestación regular, en función de los razonables argumentos que expusiera a tal efecto (ver fs. 1764, segundo párrafo) y, en cambio, se especula en torno a indemnizaciones por despido sin asidero concreto. 

                           Tales circunstancias obstan al sustento de un agravio constitucional al derecho de propiedad, puesto que el daño invocado no reviste el carácter de cierto y actual y es, en cambio, hipotético o conjetural. Huelga destacar que ello no obsta a que la actora promueva, en su oportunidad, una acción que persiga el resarcimiento de los daños y perjuicios que entiendan que les ha ocasionado el proceso de “adecuación” una vez que aquéllos hayan acaecido.

                           En resumidas cuentas, en mi parecer no puede predicarse la inconstitucionalidad de una norma por la mera fijación de un plazo, sino en tanto y en cuanto dicho plazo sea susceptible de conculcar un derecho constitucional. Por ende, descartada la exigüidad alegada a tenor de lo hasta aquí expuesto, el planteo de inconstitucionalidad deducido en relación al art. 161 de la LSCA debería ser rechazado –en las actuales circunstancias del caso- por V.S.

                           19.- El grupo actor sostiene a fin fundar su petición de inconstitucionalidad que si bien de acuerdo al art. 3 del Código Civil las leyes pueden tener carácter retroactivo, esa retroactividad en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

                           A tal efecto, arguye que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que si bien el principio de la no retroactividad de la ley no reviste los caracteres de una norma de derecho constitucional, es también exacto que aquel principio alcanza los contornos de tal cuando, como en el caso, mediante los artículos cuestionados se pretende arrebatar o alterar en forma fundamental el contenido de un derecho regularmente otorgado. En tal caso –señala- la Corte Suprema ha dicho que el principio de la no retroactividad deja de ser una norma legal para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad. A ello añade, también con cita de un fallo del Alto Tribunal, que una ley que altere derechos emergentes de contratos celebrados entre particulares con las autoridades administrativas, viola la garantía de los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional, en cuanto desconoce el derecho constituido en el doble aspecto de poder transferirlo y de poder éste o sus sucesores hacer suyo el incremento de valor (ver fs. 79vta., punto 4.7).

                           En tales términos, razona, los derechos inmateriales, como los surgidos de una licencia para la explotación de un servicio de radiodifusión, encuentran tutela directa en el art. 17 de la Constitución, el cual ampara todo aquello que forma parte del patrimonio del habitante de la Nación, trátese de derechos reales o personales, de bienes materiales o inmateriales.

                           20.- En el tratamiento del planteo descripto, en primer lugar es imperioso recordar, en cuanto a la derogación y reemplazo de las leyes, que ningún derecho adquirido puede impedir su remoción del ordenamiento jurídico, pues, de lo contrario, se admitiría el postulado de la inamovilidad del derecho objetivo (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctr. Fallos 329:976). Al respecto, es pacífica la doctrina del Alto Tribunal en torno a que la modificación de leyes por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, ya que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos (conf. Fallos 267:247; 268:228; 291:359; 308:199; 310:2845; 311:1213; 315:839; 318:1531; 321:2683; 323:3412; 325; 2875;  329:976; 330:2206).

                           El mismo principio ha sido enunciado en otros términos por la Corte Federal, al sostener que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones y la derogación de una ley común por otra posterior no afecta derecho alguno emanado de la Constitución Nacional (con. Fallos 327:5002).

                           Es sabido, en este orden de ideas, que si bien la Constitución Nacional exige el respeto de los derechos adquiridos, sin cuya inviolabilidad se vería seriamente afectada una de las bases principales de nuestro ordenamiento jurídico, no es lícito invocar tal principio para paralizar el ejercicio de la potestad normativa del Estado (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctr. de Fallos 325:11).

                           Por otra parte, la Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria única en materia de validez intertemporal de las leyes, por lo que el legislador puede establecer o resolver que la ley nueva modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 330:855). Es por ello que, según lo entiende el Alto Tribunal, a fin de concluir en la existencia de derechos adquiridos y que, por lo tanto, se encuentre vedada la aplicación de la nueva ley, es necesario que su titular haya cumplido -bajo la vigencia de la norma derogada o modificada- todas las condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular del derecho de que se trata, aun cuando falte la declaración formal de una sentencia o acto administrativo (conf. Fallos 298:472; 304:871; 314:481; 324:4404).

                           21.- A fin de verificar el cumplimiento de las condiciones sustanciales y los requisitos formales a los que alude la doctrina citada precedentemente, replicando en alguna medida, la salvedad que se explicitara en el capítulo 9 de este dictamen, se dará tratamiento a las alegaciones de la parte actora. Partiré de la base de que por aplicación del art. 45 de la LSCA, lo que se indica a continuación respecto de algunas de las  empresas que componen la parte actora proyectará forzosa incidencia sobre el resto de las sociedades codemandantes, a cuyo efecto se tiene en consideración, además, que el “Grupo Clarín S.A.”, en virtud de sus tenencias accionarias, ha invocado la titularidad indirecta de todas las licencias involucradas en el “sub examine”.

                           22.- Sentado lo anterior, me interesa poner de manifiesto, primeramente, que las resoluciones del Interventor en el COMFER N° 58/08, N° 59/08 y N° 60/08, aprobaron el espacio de programación y el plan de incorporación de nueva tecnología presentados en cumplimiento del art. 3° del decreto 527/05 (cuyo art. 1° suspendiera por el plazo de diez años los términos que estuvieran transcurriendo de las licencias de servicios de radiodifusión o sus prórrogas previstos en el art. 41 de la ley 22.285 y sus modificatorias) que fuera presentado por las empresas “Cablevisión Federal S.A.”, “Multicanal S.A.” y “Cablevisión S.A.”, respectivamente. No obstante, lo hicieron sin perjuicio de dejar aclarado que “el tratamiento conjunto de la documentación relacionada con las diversas licencias no implicará reconocimiento alguno respecto de los trámites de transferencia de las mismas ni del cumplimiento de los requisitos establecidos por los artículos 45, 46 y concordantes de la Ley N° 22.285 y sus modificatorias”, normas que establecían condiciones y requisitos para la adjudicación de licencias.

                           A su vez, por resolución 577/09 del Interventor en el COMFER, autoridad competente para resolver en los aspectos atinentes a los pedidos de autorización de transferencias en virtud de lo dispuesto por el art. 46 inf. f) de la ley 22.285, se resolvió denegar la solicitud de aprobación de la fusión por absorción en virtud de la cual “Cablevisión S.A.” absorbería a las empresas “Multicanal S.A.”, “Delta Cable S.A.”, “Holding Teledigital Cable S.A.”, “Teledigital Cable S.A.”, “Pampa TV S.A.”, “Construred S.A.”, “Cablepost S.A.” y “Televisora La Plata S.A.”, en atención a que el otorgamiento de la autorización solicitada no resultaba compatible con el régimen regulatorio vigente de Radiodifusión, normado por la Ley 22.285 y sus modificatorias.

                           En consecuencia, dicha resolución ordenó a la licenciataria “Cablevisión S.A.” la presentación de un plan de adecuación en el plazo de sesenta días.

                           A tales efectos, señaló la resolución citada que las licenciatarias se encontrarían en infracción de lo dispuesto por el art. 43, inc. b) de la ley 22.285 y sus modificatorias.

                           Asimismo, dejó sentado que “… las consideraciones relativas a la aplicabilidad de la ley N° 25.156 realizadas en oportunidad de dictarse la Resolución N° 257/07 de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTRIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN –mediante la cual se autorizara la operación de concentración económica efectuada por GRUPO CLARIN S.A., VISTONE LLC, FINTECH ADVISORY INC. , FINTECH MEDIA LLC, VLG ARGENTINA LLC Y CABLEVISIÓN S.A.- no resultan extensivas a las previsiones de la Ley N° 22.285 y sus modificatorias, toda vez que se trata de regímenes regulatorios de naturaleza independiente, con órganos diferenciados investidos del carácter de autoridad de aplicación; resultando de exclusiva competencia del COMITÉ FEDERAL DE RADIODIFUSIÓN la aplicación del régimen regulatorio consagrado por la Ley de Radiodifusión”.

                           El Juzgado Nacional de 1ª. Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 2 suspendió los efectos de la resolución COMFER N° 577/09 en la causa 14.24/2008, caratulada “Multicanal S.A. y otro –INC-MED.- c/ CONADECO-Dto. 527/05 y otro s/ proceso de conocimiento”.

                           Ese pronunciamiento fue revocado por la Sala 3 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal el 23 de octubre de 2.009. Uno de los fundamentos expuestos en el fallo, a tales fines, fue que “… tampoco es posible concluir en la existencia de un vicio de carácter manifiesto por incompetencia material del organismo para decidir como lo ha hecho en el ámbito del expediente administrativo iniciado por la interesada que instó la actuación de ese organismo, a través de la Resolución COMFER n° 577/09” (conf. considerando VI, segundo párrafo, ver copia obrante a fs. 281/86).

                           El decisorio de la Sala 3 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal quedó firme como consecuencia de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en M.76.XLVI, “Multicanal SA –inc. med.- y otro c/ CONADECO-dto. 527/05 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 9 de marzo de 2.011.

                           23.- De las resoluciones administrativas reseñadas en el capítulo precedente se desprende, a mi juicio, que las codemandantes “Cablevisión S.A.”, “Multicanal S.A.” y “Teledigital Cable S.A.”, a la fecha de la promulgación de la LSCA, no reunían todas las condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en el anterior régimen legal en materia de radiodifusión para ser titulares de los derechos que dicen les fueron conculcados por la nueva ley, por cuanto se encontraban infringiendo el régimen de multiplicidad de licencias establecido por la ley 22.285. En tales condiciones, de conformidad a la jurisprudencia del Alto Tribunal en la materia, no es admisible su alegación de que se les ha arrebatado o alterado un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior con menoscabo de los derechos constitucionales tutelados por los arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional.

                           La infracción al régimen de multiplicidad de licencias que establecía la legislación anterior constituye una circunstancia que, como presupuesto fáctico a la promoción de esta litis, ciertamente no resultaba desconocida para la parte accionante.

                           Ello surge de los términos del Prospecto de Oferta Pública de Acciones Ordinarias Clase B presentado por el “Grupo Clarín S.A.” (autorizada por Resolución N° 15745 de la Comisión Nacional de Valores), de los cuales es responsable el órgano de administración de la sociedad, que manifestó -con carácter de declaración jurada-  que el prospecto contenía a la fecha de su publicación información veraz y suficiente sobre todo hecho relevante que pudiera afectar la situación patrimonial, económica y financiera de la sociedad (ver sobre N° 5420, prueba demandada).

                           Al indicar los riesgos relacionados con las actividades de la sociedad, dijo: “(…) La Sociedad ha solicitado al Comfer la autorización de las operaciones que involucran a las licencias de radiodifusión, y en muchos casos la decisión del Comfer se encuentra aún pendiente. Asimismo, las subsidiarias de la sociedad, en ciertos casos no han cumplido o puede que se considere que no han cumplido algunas disposiciones de la Ley de Radiodifusión. Entre otras cosas, las subsidiarias de la Sociedad, Cablevisión y Multicanal, tienen licencias de televisión por cable que se superponen geográficamente, posiblemente en violación de la Ley de Radiodifusión…”

                           (…)

                           “No se puede garantizar que el Comfer otorgará todas o alguna de las aprobaciones que la Sociedad ha solicitado o que la titularidad de las subsidiarias en empresas licenciatarias y los resultados de las operaciones de la Sociedad no se verán afectados si el Comfer deniega estas aprobaciones”.

                           “La Sociedad está obligada a desprenderse de licencias de radiodifusión en caso de superposición geográfica. Una compañía de televisión por cable no puede tener más de una licencia de radiodifusión por un servicio en particular dentro de un área determinada. Como resultado de las adquisiciones de la Sociedad, ésta posee licencias de radiodifusión en territorios que se superponen unos con otros. Todos los operadores de cable que tienen licencias en territorios superpuestos deben renunciar a una de sus licencias. Si los operadores de cable no cumplen con este requisito, el Comfer puede revocar una o más de sus licencias y/o inhabilitar a la Sociedad para obtener otra licencia por un período de 5 a 30 años. Si el Comfer revoca una de las licencias por superposición, no puede asegurarse que la Sociedad podrá conservar la licencia más deseable, por ejemplo, por su término de vigencia” (página 38).

                           En razón de lo que llevo dicho, entiendo que la situación de infracción al régimen de multiplicidad de licencias consagrado en el art. 43 inc. b) de la ley 22.285 y sus modificatorias, en las que estaban incursas las codemandantes “Cablevisión S.A.”, “Multicanal S.A.” y “Teledigital Cable S.A.”, impide a la actora alegar -válidamente- en su favor una situación jurídica definitivamente consolidada, en relación a las licencias de las que eran titulares. En tales condiciones, debe desecharse la tacha de inconstitucionalidad de las normas impugnadas basada en el art. 17 de la Constitución Nacional, desde que nada obsta a que una nueva ley modifique, suspenda o aun destruya un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa (con. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 306:928; 321:2239).

                           23.- En mérito a lo hasta aquí expuesto a lo largo del presente dictamen, concluyo que la normativa impugnada no conculca los derechos constitucionales de propiedad y de comercio de los actores, contrariamente a lo alegado por ellos, razón por la cual V.S. debería desestimar el planteo de inconstitucionalidad que formularan respecto de los arts. 41, 45, 48, segundo párrafo, y 161 de la LSCA.

                           24.- Por último, habida cuenta de que integra la litis el pedido de reparación de los daños que las actoras dicen haber sufrido como consecuencia de “la mera sanción y promulgación de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual” (ver escrito de ampliación de demanda, fs. 123, tercer párrafo), traducido en el precio de la acción del “Grupo Clarín S.A.” que cotiza tanto en las bolsas de Buenos Aires como la de Londres, y en la imposibilidad de acceso al crédito y financiamiento, quiero dejar claramente sentado que el criterio que propicio respecto de la constitucionalidad de las normas objeto de cuestionamiento, no implica derechamente que la alegada lesión inferida al derecho de propiedad de los actores como consecuencia de su aplicación no pueda ser eventualmente reparada mediante una indemnización (confr. doctrina de Fallos 310:943), en el caso de que V.S. entienda que se presentan en el caso sometido a su decisión los presupuestos de hecho y de derecho que permiten tener configurado un supuesto de responsabilidad del Estado por su actividad lícita, con arreglo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia (conf. doctrina de Fallos 301:403; 305:321; 312:1656 y 2266; 3151026;  316:1335; 318:385, 1531 y 1990; 320:113 y 955; 325:1855; 330:2464).

                           Dejo así contestada la vista conferida y solicito a V.S. tenga a bien notificarme de la sentencia que dicte.

                           FISCALÍA N° 5,                  de  diciembre de 2.012.